摘要：新行政诉讼法首次将抽象行政行为纳入司法审查的范围，这对行政机关依法行政起到一定的作用。但是新行政诉讼法对抽象行政行为的受案范围规定过于狭小，只能对规范性文件进行附带审查。在新行政诉讼法规定的受案范围内如何对抽象行政行为进行检察监督，实现抽象行政行为检察监督法定化。

关键词：抽象行政行为 规范性文件 检察监督

一直以来，行政诉讼法对抽象行政行为不进行审查，由于缺乏有效的外部监督，抽象行政行为的适用现状非常混乱。此次行政诉讼法修改首次规定可以对规范性文件进行附带审查，这对抽象行政行为进行司法监督是一大进步，但是如何从机制上完善抽象行政行为的监督，严格规范行政机关依法行政，必须充分发挥检察机关法律监督职能，将抽象行政行为检察监督法定化，构建完整规范的抽象行政行为检察监督制度。

一、新行政诉讼法关于抽象行政行为的规定

2014年11月1日第十二届全国人民代表大会常务委员会第十一次会议通过关于修改《中华人民共和国行政诉讼法的决定》。其中第五十三条规定：“公民、法人或者其他组织认为行政行为所依据的国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规范性文件不合法，在对行政行为提起诉讼时，可以一并请求对该规范性文件进行审查。前款规定的规范性文件不含规章。”此次修改首次将抽象行政行为纳入司法审查的范围，但是对抽象行政行为的受案范围进行了限制。

抽象行政行为是行政机关针对不特定的行政相对人实施的具有普遍约束力的行为，即制定行政法规、规章、其他具有普遍性的决定、命令、指示等规范性文件的行为。新行政诉讼法并没有把全部的抽象行政行为纳入司法审查的范围，只包括规范性文件。行政性规范性文件是指除行政法规和规章以外的其他抽象行政行为，是行政机关及被授权组织为实施法律和执行政策，在法定权限内制定的除行政法规和规章以外的决定、命令等普遍性行为规则的总称。<!--[if !supportFootnotes]-->[1]<!--[endif]-->即我们俗称的“红头文件”。此次修改纳入司法审查的只有规范性文件，不包括规章。

二、新行政诉讼法关于抽象行政行为规定中存在的问题

（一）受案范围较窄

我国1989年制定的行政诉讼法，因考虑到行政案件数量激增问题没有将抽象行政行为纳入到行政诉讼的受案范围。新行政诉讼法规定法院可以对规章以外的规范性文件进行附带审查，这样的规定是一大进步。但是随着行政诉讼法制的不断发展，这一规定已经不能很好地保护行政相对人的合法权益和有效地对行政主体进行监督。目前立法、行政和司法监督都不能较好地实现对抽象行政行为的监督，导致违法的抽象行政行为十分泛滥。这与规范性文件的泛滥和规章的问题脱不了干系。

（二）诉讼管辖未明确规定

新行政诉讼法只规定可以对规范性文件进行审查，实践中应由哪个法院管辖并未明确规定，导致操作性较弱。笔者认为，应当以制定该规范性文件的行政机关所在地的人民法院管辖为宜，这符合地域管辖原则。实践中可能出现作出具体行政行为的行政机关所在地与制定规范性文件的行政机关不一致，如法院受理的行政诉讼案件，原告要求对规范性文件进行审查，规范性文件是由被告的上一级行政机关作出，此时应遵循级别管辖原则。由作出规范性文件的行政机关所在地的法院管辖，一并对具体行政行为和规范性文件进行审查，作出判决。

（三）启动方式单一

目前关于对抽象行政行为进行司法审查的启动方式单一，只有在提起诉讼的时候一并提出。随着检察机关公益诉讼机制的不断完善，检察机关代表国家提起行政公诉成为必然的趋势。检察机关作为国家法律监督机关，对审判机关起到监督作用并对权力机关负责。从公益诉讼角度出发，相对其他国家机关，检察机关作为国家利益代表人提起行政公诉可操作性更强。我国现有的制度框架中，公安机关与司法行政机构作为行政机关的一部分，对同级行政机关进行监督存在障碍，而法院处于居中的地位，无法行使公益诉讼的诉权，只有检察机关对抽象行政行为进行监督具有独立的优势。

三、构建抽象行政行为检察监督制度的思考

在我国诉讼体制中关于对抽象行政行为进行检察监督尚无具体的制度设计，要构建完整规范的抽象行政行为检察监督制度，主要有以下几个思路：

（一）受案类型

新行政诉讼法纳入司法审查范围的抽象行政行为只包括规章以下的规范性文件，实践中，规范性文件表现方式多样，不管它以何种方式表现，只要是行政机关实施的，不管他是以决定、规定，还是通知、意见、办法，甚至是会议纪要等方式，只要对相对人利益产生了影响或对公共利益产生了损害，都应该纳入行政诉讼受案范围；对于司法审查的抽象行政行为的实质要件，应以公民、法人或其他组织的人身权、财产权受到侵犯或可能受到侵犯为前提条件。

（二）管辖规定

目前检察机关、审判机关的财力人力在很大程度上受制于行政机关，在诉讼过程中难免会受到作为被告的行政机关的干涉，因此对抽象行政行为提起的公益诉讼管辖应区别于具体行政行为提起的诉讼管辖，在地域管辖上以被告所在地为管辖法院，没有什么特别之处，但在级别管辖上应有所不同，应以被告的上级行政机关的同级检察院管辖为宜，这样的设置可以与《行政复议法》相衔接，又可以避免同一行政区域内出现不同判决，更能使所有抽象行政行为得到公正客观的审查。

（三）案件来源

对行政规范性文件的检察监督主要有以下四种案件来源：一是经公民、法人和其他组织的当事人申诉；二是依职权主动发现；三是通过办理职务犯罪案件过程中发现行政机关的规章制度和工作流程上存在的问题，进而开展对行政规范性文件的审查；四是受行政机关的邀请。在审查方面，一是审查其内容是否合法，是否存在越权制定以及与上位法律相冲突；二是审查其制定是否符合法定程序；三是审查其内容是否符合国家政策；四是审查其是否符合客观实际，是否具有可行性。<!--[if !supportFootnotes]-->[2]<!--[endif]-->

（四）监督方式

检察机关对规范性文件进行监督的方式主要有提起行政公诉和发出检察建议的方式。

1、对规范性文件提起诉讼

检察机关对行政规范性文件提起行政公诉时，享有调查核实权，有权查阅案卷、调查案件事实和证据；在提起公诉的方式上，检察机关可以支持原告提起对规范性文件进行审查的诉讼。检察机关不承担败诉的责任，行为的后果直接归于行政规范性文件的利害关系人。

2、检察建议方式

检察机关对规范性文件进行书面审查和实际调查后，发现行政规范性文件违法或不当，可以向制定机关发出检察建议，建议制定机关撤销或补充、修改和完善规范性文件的相关建议。制定机关必须在一个月内进行回复。如无正当理由制定机关没有回复，检察机关可以提请权力机关，也可以向其上级行政机关建议，督促其对违法或不当的行政规范性文件实施整改。这种非刚性、程序型的监督模式能够保障行政权的独立，监督方式也易于为被监督对象所接受。

实践中，抽象行政行为的违法问题已经越来越严重，建立检察机关对抽象行政行为的监督机制对实现权力制衡和权利保障，构建和谐社会，完善法律监督体系，推进依法治国具有重要意义。





参考文献：

[1]许志鹏：《论抽象行政行为的检察监督》，《中共福建省委党校学报》2013年第2期。

[2]徐希友：《构建我国抽象行政行为行政诉讼新制度》，《中共四川省委党校党报》，2014年8月第3期。

[3]魏海燕、马玲：《论对抽象行政行为的合法性审查》，《法律与社会》2013年第1期。







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<!--[endif]-->
<!--[if !supportFootnotes]-->[1]<!--[endif]--> 王方东，邱扬成：《论行政规范性文件的性质与效力》，重庆科技学院学报（社会科学版），2013年第3期。

<!--[if !supportFootnotes]-->[2]<!--[endif]-->南明法 金石：《检察机关对抽象行政行为进行监督的制度设计》，法制日报2006年03月23日。