摘要：根据同一罪名同一罪过的确定原则，食品监管渎职罪只能是过失犯罪。食品监管渎职罪的“滥用职权”与“玩忽职守”具有等责性，滥用职权本身的故意性，不影响该行为对犯罪后果的过失，改型犯罪方式属于责任过失。滥用职权型食品监管渎职罪作为过失犯罪可以与其他故意犯罪和过失犯罪进行竞合。

关键词：食品监管渎职罪，滥用职权，过失



《刑法修正案（八）》增设刑法第408条之一，“负有食品安全监督管理职责的国家机关工作人员，滥用职权或者玩忽职守，导致发生重大食品安全事故或者造成其他严重后果的，处五年以下有期徒刑或者拘役；造成特别严重后果的，处五年以上十年以下有期徒刑。”最高人民法院、最高人民检察院在《关于执行<中华人民共和国刑法>确定罪名的补充规定(五) 》将该条的罪名确定为“食品监管渎职罪”，但由于该罪综合了“滥用职权”与“玩忽职守”这两种在传统刑法理论中有截然相反的过错形态的犯罪方式，因此给该罪的主观方面认定带来了很大的困扰与争议，随着对监管渎职罪主观方面研究的深入，滥用职权型食品监管渎职罪的过错形态的认定成为理论和实践争议的一个焦点。

一、食品监管渎职罪的过错形态的分析

（一）关于食品监管渎职罪过错形态的争议

在《刑法修正案（八）》前，刑法第397条规定了“滥用职权罪”和“玩忽职守罪”，其中国家机关工作人员滥用职权致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，构成滥用职权罪；玩忽职守致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，构成玩忽职守罪。前者为故意犯罪，后者为过失犯罪。正因为此，这让同样具有“滥用职权”与“玩忽职守”行为方式的食品监管渎职罪的主观方面产生巨大的争议。

不少学者认为，该罪的主观罪过既包括故意，也包括过失。这是由食品监管渎职罪的行为方式包括滥用职权行为和玩忽职守行为所决定，因为根据我国刑法学界的通说，滥用职权行为人的罪过形式只能是故意，玩忽职守行为人的罪过形式只能是过失。[1]也有学者在分析“滥用职权”与“玩忽职守”的基础上，进一步得出，该罪的主观罪过是由间接故意与过于自信过失聚合的复合罪过。[2]这种观点，是目前的主要观点。

也有部分学者认为，食品监管渎职罪的罪过形式只能是过失。[3]因为不能仅以行为人对行为本身的心理态度来认定本罪的罪过形式，而应以行为人对“重大食品安全事故或者其他严重后果”这一结果的主观心态来确定，而且食品监管渎职上的过失责任本质上属于监督过失责任。[4]

笔者赞成，食品监管渎职罪的罪过形式只能是过失，而这须综合从罪名确定的一般原则与食品监管渎职罪的体系地位中得到确证。

（二）罪名确定的一般原则与食品监管渎职罪的过错形态

首先，我国刑法只有在第14、15条中规定了故意犯罪和过失犯罪，两种罪过形式。换言之，我国刑法的犯罪，要么是故意犯罪，要么就是过失犯罪，而没有外国刑法理论中的“复合罪过形式”。

其次，同一罪名的行为必须是相同的罪质的行为，而不同罪质的行为必须分散成不同的罪名，这是确定罪名的基本原则。“在同一个罪名里，行为人的主观罪过形式不是属于故意，就是属于过失，而不能是模棱两可的。”[5]因此，“滥用职权”行为和“玩忽职守”行为虽然同属于刑法第397条，却因罪过形式的不同而分属于“滥用职权罪”与“玩忽职守罪”。

最后，刑法第15条明确规定，“过失犯罪，法律明确规定的才负刑事责任”。因此，刑法如果确定某一行为为过失犯罪，就会在法条中予以明确指出，以区分故意犯罪行为，如过失决水罪、过失损坏交通工具罪等；或者该罪行本就是过失犯罪，如交通肇事罪、重大责任事故罪等。

综上，食品监管渎职罪的罪过形式不可能是复合罪过，更不可能既可以是故意犯罪，又可以是过失犯罪。正因为此，学者甚至认为，刑法第408条之一应当分为食品监管滥用职权罪和食品监管玩忽职守罪。[6]食品监管渎职罪不分故意和过失，不分危害后果大小，笼统地用同一个罪名去认定，违背了故意犯罪与过失犯罪应分别定罪的原则，不利于惩治和预防食品监管渎职犯罪，而是应根据罪过和危害后果的不同分别定食品监管滥用职权罪和食品监管失职罪两个罪名较好。[7]但“两高”的司法解释明确将其确定为“食品监管渎职罪”一罪，有其中的考量，所以，食品监管渎职罪的罪过形态只能要么是故意犯罪，要么是过失犯罪。

（三）食品监管渎职罪的行为方式与罪过形态

食品监管渎职罪的行为方式有两种，其一是“滥用职权”型，其二是“玩忽职守”型。这里的“玩忽职守”是指负有食品安全监管责任的国家机关工作人员严重不负责任，不履行或不正确地履行自己的工作职责，致使发生重大食品安全事故或者造成其他严重后果的行为。在传统刑法理论中，玩忽职守就是一种“责任过失”的心态，在这种“严重不负责任，不履行或不正确地履行自己的工作职责”的“过失心态”的作用下，从而必然会过失的发生食品安全事故。换言之，玩忽职守型的食品监管渎职罪，其罪过形态必然是“过失”。

既然玩忽职守型的食品监管渎职罪，其罪过形态必然是“过失”，再结合上述罪过形式唯一性的论述，那么整个食品监管渎职罪就应当是过失犯罪。这给滥用职权型食品监管渎职罪的罪过形式认定带来了困难，但这并非无法在理论上予以疏通。

二、食品监管渎职罪中的“滥用职权”与“过失犯罪”

（一）“滥用职权”与“玩忽职守”的等责性

刑法对故意犯罪的处罚原则上要重于过失犯罪，这在于罪过形式的不同表明了行为人的主观恶性深浅程度不同，从而反映了行为人的不同程度的刑事责任。刑法第408条之一中的“滥用职权”与“玩忽职守”，是被适用以同一标准的刑罚，可见两者之间有着相同的主观形态。“刑法将两种不同类型的食品监管渎职行为规定在同一法条，并配置相同的法定刑，这表明两者的主观罪过具有一致性。”[8]第408条之一的“滥用职权”与“玩忽职守”不再像第397条那样分立为两罪，正是有着实践与理论上的考量。即“避免因司法机关之间认识分歧而影响更为有效、及时地查办食品安全监管领域的渎职犯罪”。[9]

实际上，自刑法第397条被确定为滥用职权罪与玩忽职守罪以来，关于两罪间的争议就一直不断，因为滥用职权罪是故意犯罪，玩忽职守罪是过失犯罪，两罪容易造成混淆。在司法实践中，人民检察院以滥用职权罪起诉到法院的案件，有些法院却以玩忽职守罪定罪判刑，检察机关与人民法院在类似案件的罪名认定上产生了分歧。[10]实践中容易产生认识分歧的是滥用职权罪中的违反规定处理公务与玩忽职守罪中的不履行或者不认真履行职责，这就与玩忽职守的行为相近或者相同，这时的区别关键是主观方面的心理状态，而主观的心理状态是人们的主观内容，如果行为人不承认当时的心理状态，则司法机关很难从客观行为来推知其主观过错。[11]

综上，刑法第408条之一中的“滥用职权”与“玩忽职守”之所以具有同责性，更在于二者在联系行为与后果之间的罪过表现上也具有相同性。食品监管渎职罪不宜再沿用滥用职权罪和玩忽职守罪的构成模式。

（二）“滥用职权”对犯罪后果的过失性

对于滥用职权型的食品监管渎职行为来说，学者们之所以得出是故意的结论，主要是考虑行为人对超越职权、玩弄职权、不正确履行职责或者任意放弃职责的行为本身具有故意，而漠视了行为人对本罪的成立客观上所要求的发生重大食品安全事故或者其他严重危害后果这一“结果要件”所持的不可能是希望或者放任的心理态度。[12]这是不难理解的，因为行为人的罪过是故意，那就意味着行为人是明知自己的滥用职权的行为会发生上述严重后果，并且希望或者放任这种结果的发生，那就不是“食品监管过程中的渎职”问题，其本身就是一种直接故意犯罪。即与食品生产者的共同故意犯罪，或者符合其他更严重犯罪的构成，而不再仅仅是食品监管渎职罪。

至于行为过失，在预见可能性有无方面的判断，应以“行为人所属的同一领域的一般人”是否具有预见的可能为标准。就食品安全监管人员滥用职权导致发生重大食品安全事故或者其他严重后果而言，由于行为人本身属于对食品安全负有特定的监管职责的国家机关工作人员，因而一般难以否定其对自己的滥用职权行为可能所引发的后果不具有预见的可能性。

三、滥用职权型食品监管渎职罪与其他罪名的界限与对接

（一）滥用职权型食品监管渎职罪与滥用职权罪

从罪名体系上看，第408条之一的食品监管渎职罪属于渎职罪中的一种，其立法方式与第397条的滥用职权罪、玩忽职守罪，是完全一致的。再从刑事责任的强度上看，第397条的刑罚为，“处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。”“国家机关工作人员徇私舞弊，犯前款罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑。”而第408条之一的刑罚为，“处五年以下有期徒刑或者拘役；造成特别严重后果的，处五年以上十年以下有期徒刑；徇私舞弊犯前款罪的，从重处罚。”所以，食品监管渎职罪的刑事责任正与滥用职权罪、玩忽职守罪的加重情节——“徇私枉法”情节的刑事责任相仿。那么，作为过失犯罪的滥用职权型食品监管渎职罪与作为故意犯罪的滥用职权罪是否存在承接关系呢？

应当而言，滥用职权罪是属于“滥用职权”行为本身的故意；而滥用职权型食品监管渎职罪属于对“严重后果”的过失，其中并不排斥在食品监管过程中“滥用职权”行为自身的故意性。所以滥用职权罪与滥用职权型食品监管渎职罪是存在竞合关系的，可以依据普通罪名与特殊罪名之间的竞合

（二）滥用职权型食品监管渎职罪与滥用职权罪

食品监管读职罪属于过失犯，但如若负有食品安全监管的国家机关工作人员在履行监管职责过程中发现食品生产单位、销售单位生产、销售的食品含有有毒、有害的化学物质，但不予以监管、查处，并追求或者希望严重后果发生的，应根据不同情况成立不同的罪名。

如果食品监管机关工作人员，明知食品生产单位、销售单位生产、销售的食品含有有毒、有害的化学物质，和不法生产商、销售商相互勾结、共谋，故意利用职权不予以监管，为他人的不安全食品的制售创造条件的，也应以故意犯的共犯论。

如果食品监管机关工作人员，明知食品生产单位、销售单位生产、销售的食品含有有毒、有害的化学物质，但没有与不法生产商、销售商相互勾结、共谋的，则可以成立放纵制售伪劣商品犯罪行为罪、商检徇私舞弊罪、动植物检疫徇私舞弊罪、商检失职罪、动植物检疫失职罪、传染病防治失职罪等罪。

总之，滥用职权型食品监管渎职罪与其他犯罪成立竞合关系时，仍应坚持“重法条优于轻法条”、“择一重罪处断”的原则，而且其中不受故意和过失罪过的限制。



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