摘要：2012年3月14日，十一届全国人大表决通过了关于修改刑事诉讼法的决定，新《刑事诉讼法》完善了原先的证据制度，其中，第48条新增了“电子数据”的证据种类，标志着我国刑事诉讼法对电子数据的证据地位予以肯定，然而，关于电子数据在刑事诉讼法中的具体司法适用仍缺乏相应的司法解释。在计算机网络技术飞速发展的今天，我国在电子数据方面的立法则显得相对滞后。新《刑事诉讼法》至少解决了“电子数据”的证据属性问题，是一个良好的立法开端，至于在刑事诉讼中如何认定数据的证据可采性及证明力等问题仍需加快立法进程，以顺应社会科技的变化与发展。本文针对电子数据的相关问题展开讨论，以期对司法、立法、刑侦等活动有所借鉴价值。

关键词：电子数据、证据可采性、证明力

一、电子数据的概念

2012年通过的《刑事诉讼法》第48条第2款规定，证据包括“视听资料、电子数据”， 正式将电子数据规定为法定证据种类之一，由此电子数据在刑事诉讼中取得了合法地位。但是《刑事诉讼法》并没有对“电子数据”的内涵予以明确的界定。

学界一般认为，电子数据作为一种超越传统证据形式的新型证据，是指以电子形式生成、以数字化形式存在于磁盘、光盘、计算机等载体，用以证明案件事实的电磁记录物。<!--[if !supportFootnotes]-->[1]<!--[endif]-->

尽管立法原意尚待澄清，但新《刑事诉讼法》最终以“电子数据”而非“电子证据”作为立法表述，具有一定的合理性。首先，电子数据与电子证据并非同一概念，电子数据是包含于电子证据范围内的一种证据类型，电子证据强调的是证据的表现形式，而任一传统证据都可以使用电子形式；其次，“电子数据”的表述更为贴切地描述了电子证据的本质，反映了科技发展带来的证据模式变化，而“电子证据”的表述则容易与其他法定证据相混淆；最后，将“电子数据”作为独立的证据种类符合我国证据体系的分类逻辑。我国传统证据种类主要依据证据的外在表现形式及证明机制进行划分，“电子证据”无论从表现形式还是证明机制来说都难以与其他传统证据相区别，但“电子数据”是从电子系统内部出发探究并还原事实真相，无论从表现形式还是证明方式来讲都无法归入任何一种传统法定证据形式，但其仍可以起到证明作用，因此只能作为独立的证据种类予以使用。

二、电子数据的证据可采性

证据的可采性又称证据能力，是指证据能否满足诉讼活动对证据的基本要求，满足基本要求的证据将被采，即具有了 “证据资格”或者“证据能力”。一个证据具备了证据能力，从而能够进入到诉讼中，才有可能被法官采用。

在诉讼活动中，电子数据常常被转化为各种传统证据使用，如OFFICE文件、电子邮件都可以打印出来作为传统证据使用。但同时我们也应注意到电子数据本身的证据价值。例如，Word文档可以打印为书证，而两份生成时间、制作主体不同的Word文档，只要内容相同，那么在转化为书证后就已经无法体现出任何区别。此时，就需要通过附属数据，如Word文档的文件大小、文件位置、修改时间等对电子数据进行认证。因此，虽然电子数据的外在表现形式是多样的，但都可以还原为电子数据的本质，并以此为基础进行认证。

然而，无论如何使用电子数据，在证据资格方面，应当对电子数据和其他证据种类同等对待。因此，电子数据都必须具有真实性、关联性、合法性才能作为定案的根据，即只有具有了“三性”的电子数据才具备证据可采性。

（一）电子数据的真实性认定

证据的真实性，也称证据的客观性，是指用于证明案件事实的证据必须至少在形式上是或表面上是真实的，完全虚假或伪造证据不得被采纳。<!--[if !supportFootnotes]-->[2]<!--[endif]-->

电子数据的真实性认定主要包括以下方面：一是电子数据的生成、传输和存储的硬件及软件系统是否可靠，系统运行是否正常，传输和存储是否有加密等安全措施；二是电子数据的制作主体以及制作方法是否可靠；三是电子数据的内容是否完整,有无人为增加、删除或篡改。<!--[if !supportFootnotes]-->[3]<!--[endif]-->

电子数据的形式真实性认定常常牵涉到电子数据本身的鉴证，鉴证要求对于电子数据能否在法庭上提出设立了准入门槛。所谓电子数据的鉴证，是指举证人通过其他证据来证明电子数据本身的真实性，其目的是为了确定证据的真实性。<!--[if !supportFootnotes]-->[4]<!--[endif]-->由于我国关于电子数据的立法起步较晚，目前仅对电子数据的证据属性予以明确立法，还未涉及电子数据的鉴证规则，但电子数据能否真正运用到司法实践中离不开具体鉴证规则的指引。虽然在我国的刑事诉讼中，举证方主要是检察院，但出于辩控双方的地位平衡，更有必要将电子数据的鉴证规则纳入刑事诉讼中，特别是死刑案件的审理中。我国刑事证明标准为事实清楚，证据确实、充分，对所认定的事实排除合理怀疑。从各国立法来看，尽管鉴证规则的具体要求存在差异，但它们的共性都是要证明电子数据在系统处理的过程中未受到人为或客观环境的干扰，以确保电子数据的准确性。当然，电子数据的鉴证要求过于严苛势必会影响电子数据在刑事诉讼中的有效运用，因此，可以借鉴国外相关立法实践，对于政府、政府机构及银行、保险机构、证券机构等权威金融机构出具的电子数据可以采用鉴证例外原则，事实上这也符合我国目前的司法实践现状，如从银行电子管理系统中调取并加盖银行公章的账户交易明细单可以不必经过鉴证而直接向法庭提供。

（二）电子数据的证据关联性认定

证据的关联性是指证据必须与待证明的案件事实或其他争议事实具有一定的联系，即证据必须与案件事实有本质性的联系且对案件事实有证明作用，是影响证据可采性的首要属性。<!--[if !supportFootnotes]-->[5]<!--[endif]-->只有与案件相关事实具有实际上或逻辑上联系的电子数据才能作为定案的证据。

我国学术界大都对电子数据的关联性表示认可。在判断电子数据与案件的待证事实有无关联性时应考虑以下三个因素：一是该电子数据能够对案件中待证事实中的哪一部分事实进行证明；二是该电子数据证明的这部分事实对待证事实、争议问题的解决是否具有实质性意义；三是法律对这种证据的关联性是否还有其他具体要求。<!--[if !supportFootnotes]-->[6]<!--[endif]-->通过对这三个因素的考虑和分析,应该可以比较准确地把握具体电子数据的关联性。

（三）电子数据的合法性认定

证据的合法性，是指证据的主体、形式及收集程序或提取方法必须符合法律的有关规定。<!--[if !supportFootnotes]-->[7]<!--[endif]-->但是，并非所有不具备合法性的证据都被排除，这是一个利益权衡的结果。新《刑事诉讼法》和最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部和司法部联合颁布的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》，确立了我国刑事诉讼中的“非法证据排除”制度。

1．违反法定程序收集的电子数据

在新《刑事诉讼法》通过之前，我国有关部门规章就曾对电子书证方面的搜集程序做出过具体规定，如《公安机关办理刑事案件程序规定》第215条、216条、217条专门规定电子邮件、电报的扣押程序“应经县级以上公安机关负责人批准、签发扣押通知书并派专人看管”，违反法定程序，情节严重的，则对所扣押的电子数据应当不予采纳。而新《刑事诉讼法》对搜集证据过程中的程序合法性要求做出了更为详细的规定，如第54条规定“收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除”；第56条要求审判人员在可能存在以非法方法收据证据的情形下，对证据收集的合法性进行审查；第57条要求检察院对证据的合法性予以证明；第58条在第56条的基础上又补充规定“确认或不能排除存在本法第五十四条规定的以非法方法收集证据情形的，对有关证据应当予以排除”。由于物证、书证同样可以以电子数据的形式出现，上述条款亦适用于电子数据。

2．不具备主体资格出具的或者通过非法途径获取的电子数据

尽管在刑事侦查过程中，公安机关和检察机关对案件事实的证明起着主宰作用，但同时也需要考虑犯罪嫌疑人、被告人、证人为了维护自身的权益或者鉴定机构、鉴定人等相关辅助司法侦查工作的技术机构或人员所提供的证据是否具备合法性。我国刑事证据法规对此也有所规定。如《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》有关“鉴定意见”一节对鉴定机构、鉴定人的合法性作出要求；有关“视听资料”一节对视听资料的来源合法性作出具体规定。而鉴于电子数据本身的特殊性，不能仅仅将刑事“非法证据排除”规则的适用局限于司法人员，也应明确诸如电子数据的来源合法性等问题，例如电子金融诈骗犯罪中提供相关电子交易数据信息的主体应当具备合法性，而黑客通过侵入金融机构内部系统获取的证明案件事实的数据信息应不予以采纳。

三、电子数据的证明力

拥有证据能力是电子数据成为诉讼证据的条件。只有电子数据证据同时具备了客观性、关联性和合法性,才具有了成为诉讼证据的资格。而证明力是指在电子数据在成为诉讼证据后，其对待证事实的说明程度。

(一)电子数据证明力的判断标准

《刑事诉讼法》对电子数据的证明力并没有作出具体规定。在司法实践中，对电子数据的证明力和有效性一般适用书证、视听资料等法律规定的传统的证据类型。我国学术界对电子数据的证明力大小也素有争议。主流学者观点主要有两种：一是认为电子数据的证明力较小，仅能作为间接证据，证明案件的次要事实；二是认为电子数据证明力较大，可以作为直接证据，能证明案件的主要事实。持第一种观点的学者认为，电子数据无法直接为人所感知，必须经过一定的媒介和途径，在其使用和操作过程中，易于为人作控制、修改、损毁，这种特性使其真实性大为下降。同时，在司法实践中，制作、产生电子数据的计算机与储存并提供复制平台的计算机往往不是一致的，因此电子数据应作为传来证据使用。此外，《刑事诉讼法》第48条将电子数据和视听资料并列，而作为视听资料在司法实践中是不能独立地直接证明案件待证事实的。在立法缺乏的情况下，应给予电子数据与视听资料相当的证明力。<!--[if !supportFootnotes]-->[8]<!--[endif]-->持第二种观点的学者认为，电子数据以高科技为依托,任何对电子数据删除、复制、修改的痕迹都能通过技术手段分析认定。同时根据国际惯例，电子数据同书证一样，可以直接证明案件事实，因此电子数据可以作为直接证据使用。<!--[if !supportFootnotes]-->[9]<!--[endif]-->

但是，将电子数据简单粗暴地划分为直接证据或间接证据，都是有失偏颇的。首先，证据的证明力是指证据材料对案件事实的说明程度，与待证案件事实的内在联系是否紧密才是证明力大小的判断标准。其次，证据的法定类型仅仅为立法上的一种分类，可以作为证明力大小的借鉴，但其并不最终决定证据证明力的大小。学者们将电子数据与书证或视听资料类比而得出其证明力大小的结论过于生硬。再次，电子数据的特性使其极容易被删除和篡改，也能通过技术手段查明其真实性。因此其特性对证明力的大小既有利又有弊，不能单一地去看待其特性，而应该联系具体待证案件事实。并不能因其易被修改就武断认定其为间接证据。

总体而言，电子数据的证明力大小，应由其与待证案件事实的紧密程度决定。即在具体案件中具体问题具体分析，坚持实事求是的思想，与待证案件事实联系紧密，能直接证实代证案件事实的电子数据就是直接证据，其证明力也较大；与待证案件事实联系稀疏，无法单独证实代证案件事实的电子数据是间接证据，其证明力也较小。

(二)判断电子数据的证明力时须考虑的相关因素

1．电子数据的“原件”认定

根据我国现行证据规则，书证、物证有原件的，应当提供原件。但传统观点认为，电子数据的原件是指电子数据首先固定于其上的媒介物。按此观点，任何电子数据都不可能存在原件，因为数据信息最初在计算机系统内部形成。事实上，规定证据“原件”要求的立法目的并不是为了“原件”本身的需要而作出的要求，而是为了加强确认证据的真实性和可靠性。既然如此，就没有必要把电子数据的“原件”认定思路限定在传统证据“原件”的认定思维上。因此，只要某一数据电文自首次以其最终形式生成时具有完整性、未予改动且可以显示，则可视为满足了法律对原件的要求。

2．多份电子数据的证明力层级

证据之间的证明力大小是一个程度比较的判断过程。对于多份电子数据的证明力界定问题，一般遵守如下规则来判断证明力：

第一，经公证的电子数据证明力大于非经公证的电子数据。第二，在正常业务活动中制作的电子数据，其证明力一般大于为诉讼目的专门制作的电子数据。在正常业务活动中形成的电子数据，往往拥有更为可靠的信息来源、电子存储设备和完善的规章制度来保障其客观真实性。但是，为诉讼目的刻意制作的电子数据，由于其难以杜绝制作者为胜诉而进行人为选择甚至造假的可能性，二者相比较而言，前者的证明力应当大于后者。第三，一般情况下，由中立的第三方保存的电子数据，其证明力大于当事人自行保存的电子数据。在诉讼中，为达到胜诉的目的，当事人可能会仅展示对自己有利的证据，隐匿对自己不利的证据，而中立的第三方则一般会较为客观的保管相应证据。在中立的第三方与当事人自行保存的电子数据拟证明的事实不一致时，应优先采信由中立第三方保管的电子数据。

刑事诉讼中的证明标准往往要严苛于普通民事诉讼和行政诉讼，这是因为刑事案件的处理结果可能影响到犯罪嫌疑人的人身自由权，甚至是生命权。电子数据的出现给刑事侦查活动和刑事诉讼活动带来了一定的便利，但侦查人员和审判人员也可能因为在电子数据方面的专业欠缺而对事实作出错误的判断。为防止刑事案件中因证据认定标准不一致而产生的“同案不同判”现象，更为了防止因电子数据本身的瑕疵而影响到判决的公正，有必要在现行的法律体系下对电子数据的可采性和证明力认定方面作出部分概括性指引性的规定以供统一参考。



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<!--[if !supportFootnotes]-->[1]<!--[endif]--> 张岩:《电子证据的可采性与证明力问题研究——以民事诉讼为视角》,《法学研究》,2009年第2期。

<!--[if !supportFootnotes]-->[2]<!--[endif]--> 何家弘：《电子证据法研究》，法律出版社2002年7月版，第115 页。

<!--[if !supportFootnotes]-->[3]<!--[endif]--> 赵爱军：《网络犯罪中的电子数据研究》，中国政法大学硕士学位论文，2010年。

<!--[if !supportFootnotes]-->[4]<!--[endif]--> 何家弘：《电子证据法研究》，法律出版社2002年7月版，第26 页。

<!--[if !supportFootnotes]-->[5]<!--[endif]--> 高峰,邹积超:《试论刑事诉讼中电子证据的审查》,《第26次全国计算机安全学术交流会论文集》,2011年。

<!--[if !supportFootnotes]-->[6]<!--[endif]--> 高峰,邹积超:《试论刑事诉讼中电子证据的审查》,《第26次全国计算机安全学术交流会论文集》,2011年。

<!--[if !supportFootnotes]-->[7]<!--[endif]--> 皮勇：《刑事诉讼中的电子证据规则研究》，中国人民公安大学出版社2005年版，第13页。

<!--[if !supportFootnotes]-->[8]<!--[endif]--> 皮勇：《刑事诉讼中的电子证据规则研究》，中国人民公安大学出版社2005年版，第13页。

<!--[if !supportFootnotes]-->[9]<!--[endif]--> 赵爱军：《网络犯罪中的电子数据研究》，中国政法大学硕士学位论文，2010年。