引言

自首制度也称自首从宽制度，是当今世界各国刑事立法中普遍采纳的量刑制度之一，是我国多年来行之有效的惩办与宽大相结合的刑事政策在量刑方面的具体体现。由于案件的纷繁复杂，刑法理论界与实务部门对法律的理解和适用分歧，导致司法实践中对自首的一些疑难问题认定不统一，既影响了法律的严肃性，也影响了自首制度的落实。因此本文试对自首制度进行进一步研究以期使其更加适应新的法律现象。

一、 自首的界定

（一）自首的概念

自首又称“自告”或“自出”，指犯罪嫌疑人自己把自己交给国家追诉的行为。根据我国《刑法》第67 条第1款规定:“犯罪以后自动投案,如实供述自己的罪行的,是自首。”

（二）自首的本质

关于自首制度的本质，学界观点中的犯罪人本位说，是目前的通说，主张设立自首制度对自首犯从宽处罚，本质上是犯罪人在犯罪后能够主动将自己交付国家追诉，体现犯罪人的社会危害性和人身危险性的降低，据此从宽处罚。

笔者认为，自首制度的本质应该是国家与犯罪人在犯罪后所造成的相互对抗的局面中发生的利益博弈而相互妥协的结果，其实现的是一种公平与效率并重的妥协的正义。犯罪人通过自首得到一份弃暗投明的机会，使自己甩掉包袱、弃旧图新，国家也节省了司法资源的投入，及早审结案件，尽早的实现正义的要求，最终实现国家、犯罪人、被害人的利益最大化。

（三）自首的构成要件
根据《刑法》第67条的规定可知，成立自首必须具备两个条件，即自动投案和如实供述自己的罪行。

1、 自动投案是自首成立的前提条件，这是长期以来理论界和司法界的共识。

《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》 )规定，自动投案是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉, 或者虽被发觉, 但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时,主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。而《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》( 以下简称《意见》 )则对自动投案的含义作了进一步阐述: 犯罪事实或者犯罪分子未被办案机关掌握, 或者虽被掌握, 但犯罪分子尚未受到调查谈话、讯问, 或者未被宣布采取调查措施或者强制措施时, 向办案机关投案的, 是自动投案。《意见》的这一规定可以说是迄今为止关于自动投案的标准含义。

关于“自动投案”这一要件,根据相关解释可知，我国的犯罪人自首时间限定在犯罪之后、归案之前。只要是犯罪人主动归案,不论是犯罪未发觉还是犯罪已发觉,都可以成立自首。

2、如实供述自己的罪行是自首成立的基本条件，是自动投案行为合乎逻辑的自然延伸。

《解释》第1条第（2）项规定：“如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。”主要犯罪事实首先包括定罪事实，而对于量刑事实， 则应区分已如实供述与未如实供述部分的严重程度。对于犯罪嫌疑人多次实施同种罪行的，《意见》规定，认定是否如实供述主要犯罪事实的基本标准，是已交代的犯罪事实与未交代的犯罪事实的危害程度，并规定了区分犯罪情节与犯罪数额两个具体标准， 即如实交代的犯罪情节重于未交代的犯罪情节， 或者如实交代的犯罪数额多于未交代的犯罪数额， 一般应认定为如实供述自己的主要犯罪事实。

3、综上对自首构成要件的阐述，试分析如此三个问题：

（1）在职务犯罪中，“双规”期间能否认定为自首

对于犯罪嫌疑人在“双规”期间的交代能否认定为自首，学界有不同的观点。笔者认为，在“双规”期间如实交代犯罪事实，能否认定为自首，必须符合自首的立法本质, 即犯罪嫌疑人犯罪后主动将自己交付国家追诉, 从而使犯罪得以及时侦破和审判, 达到节约司法资源的效果。一般来讲，“双规” 期间交待犯罪事实的可以分为以下五种情形：一是被查处人的犯罪事实比较清楚，也有一定证据能够印证犯罪的基本事实，被查处人在被“双规”前期拒不认罪，后在证据面前不得不交待自己的犯罪事实；二是纪检、监察部门掌握了有关事实和证据，在对“双规”的被查处人进行训话、教育过程中主动如实交待了自己的犯罪事实；三是虽有举报，举报内容后经调查不实，但被“双规”的被查处人却主动交待了不为人知的犯罪事实； 四是虽有举报，但被“双规”的被查处人在如实交待了被举报的犯罪事实以外， 还主动交待了纪检监察部门和司法机关事前并未掌握的其他犯罪事实； 五是犯罪事实或线索未被办案机关掌握，或者虽被掌握，在被通知谈话或“两规”以前主动向纪检监察部门等办案机关投案的。在第一种情形中被查处人不是主动交待自己罪行的，当然不能视为自动投案，不构成自首。在第二种情形中，对查处人的盘问可视为讯问，对这种情形应视为坦白，在量刑时酌情考虑，而不应认定为自首。在第三、四、五种情形中，由于被“双规”的行为人交待的是纪检、监察部门根本未掌握的事实，或者是与纪检、监察部门事前掌握的不属同种罪行；在此期间如实交代自己的主要犯罪事实的，应当认定为自首。

（2）亲属“大义灭亲”“送子归案”是否可以纳入自首范围

在《意见》制定过程中，对亲属采用捆绑手段送子归案的情形能否认定自首也存在较大争议。笔者认为，犯罪嫌疑人被亲友采用捆绑等手段送到司法机关，或者在不明知的情况下被亲友带领侦查人员前来抓获的，由于嫌疑人并无投案的主动性和自愿性，完全是被动归案，与自首的主动、直接、投案三要素相违背，因此不构成自首。 “由亲友送去投案”的，不仅要求亲友主动，同时要求犯罪嫌疑人对被送去投案有主观上的认可，所以，“由亲友送去投案”应理解为由亲友陪同投案，而不是由亲友强制投案，否则就不能视为自动投案。如果是亲友将犯罪嫌疑人扭送到司法机关的，或由亲友带领有关机关抓获犯罪嫌疑人的，均不能表明犯罪嫌疑人具有投案的主动性。但是， 法律对这种“大义灭亲”的行为应予充分肯定和积极鼓励， 在量刑时一般应当考虑犯罪嫌疑人亲友的意愿，参照法律对自首的有关规定酌情从轻处罚。
（3）“清网行动”对自首制度的影响

全国公安机关在2011年开展为期约7个月的网上追逃专项督察“清网行动”，以“全国追逃、全警追逃”的力度缉捕在逃的各类犯罪嫌疑人。最高人民法院、最高人民检察院、公安部和司法部日前联合发布《关于敦促在逃犯罪人员投案自首的通告》，在逃犯罪人员2011年12月1日前向公安机关、人民检察院、人民法院、监狱或者所在单位、城乡基层组织等有关单位、组织投案自首，如实供述自己罪行的，可以依法从轻或者减轻处罚；犯罪较轻的，可以免除处罚。在规定期限内拒不投案自首的，司法机关将依法从严惩处。这体现了我国宽严相济的形势政策。但是行动中不免有的地方为了达到一定的数量目标而花费大量人力、物力等超常规措施，千方百计地给一些在逃人员自首的机会，这无疑有违背自首本质之嫌，不仅没有实现一种公平与效率并重的妥协的正义，也没有节省我国司法资源，因此认定这些犯罪分子有自首情节有失公正。“清网行动”已经收网，此次行动积极动员群众举报逃犯线索，震慑违法犯罪，鼓舞人民群众，彰显公安机关“有逃必抓”的决心，这些作用不应停止下来，建立长效机制才能使自首的本质和价值得以体现。

二、 余罪自首

我国《刑法》第67条第2款规定: “被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯, 如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的, 以自首论。”这一款规定的以自首论的就是余罪自首, 刑法理论界也称其为准自首。

（一）主体要件

成立准自首的主体包括以下三类, 即“ 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯”。刑事诉讼法规定的强制措施包括拘传、拘留、取保候审、监视居住和逮捕。另外, 对于在侦查中受到依法传唤的犯罪嫌疑人、被告人如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的, 也符合以自首论的主体范围。

（二）主观要件

悔罪或悔改能否作为自首的要件呢? 司法实践中,自首的原因各种各样, 并非全部出于悔罪, 还可能是由于潜逃困难、走投无路, 或者迫于法律的威慑, 在亲友的规劝之下勉强投案等。从立法目的来看, 自首制度的建立一是想给犯罪人提供一个弃暗投明的机会, 可以促使其悔悟向善重新做人, 二是有助于降低司法机关的追诉成本和提高破案率。从这个角度而言, 主观上并不一定要求其悔罪。

（三） 客观要件

成立准自首者, 必须如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行。这是成立准自首的核心要件和根本条件。

所供述的罪行需是司法机关还未掌握的罪行, 即司法机关还不了解的犯罪事实。对“掌握”的理解不能狭义地认为是掌握了犯罪分子全部的证据和犯罪事实。从诉讼法的角度考虑,凡侦查机关依据现有的线索和证据足以确定该人就是某案的犯罪嫌疑人时, 即为罪行已被掌握。在这种情况下, 即使犯罪嫌疑人、被告人、正在服刑的罪犯, 向司法机关如实供述了该余罪, 也不能认定为准自首。

“其他罪行”,根据《解释》第4 条规定:“被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯,如实供述司法机关尚未掌握的罪行, 与司法机关已掌握的或判决确定的罪行属同种罪行的, 可以酌情从轻处罚; 如实供述的同种罪行较重的, 一般应从轻处罚。”可知，准自首情况下要求供述的罪行应当限于不同种类的罪行, 犯罪人如实供述司法机关尚未掌握的同种类罪行的,不能认定为准自首。

三、 自首的刑罚适用

我国《刑法》第67条规定：“对自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。” 《刑法修正案八》增加一款作为第3款：“犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。”从轻处罚是在量刑幅度内进行，无需再议。但减轻处罚是降一个幅度或是降几个幅度则之前是一个有争议的话题，但《刑法修正案八》已将刑法第63条第1款修改为：“犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚；本法规定有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚。”

四、 我国自首制度的立法完善

（一）自首制度的不足

自首制度作为“可以型”从宽情节存在, 犯罪人抱有的通过自己的自首行为获得从宽处罚的希望, 从理论上而言仅仅是可期待的。对自首犯如何从宽处罚法律并没有规定切实可行的标准,“究竟对自首的犯罪人是否从轻处罚, 由审判人员根据全案情况决定”。笔者认为,要保留自首制度带来的价值以及在司法实践中的优势, 就必须让犯罪人对于自首从宽处罚的期待性增强, 增加犯罪人自首的可能性。所以, 对于自首制度的改革, 必须使自首导致刑罚减轻的主动权掌握在犯罪人自己手中, 使犯罪人对从宽处罚由期待性转化为现实性。但这并不意味着司法机关就不再发挥作用, 司法机关仍然要对犯罪人的人身危险性进行考察; 否则, 自首制度所带来的价值便会丧失, 也就违背了改革的初衷。

（二）我国自首制度的立法完善

1、设立亲告罪自首制度

基于亲告罪自身固有的特殊性，有必要对亲告罪规定单独的自首制度，即“首服”制度。同时，防止犯罪人因内心谴责或其他原因主动向被害人如实交待自己的罪行，反而使被害人得到证据对其进行追诉，致使犯罪人的悔罪行为得不到宽恕，显示公平，不利于犯罪人进行悔改。虽然首服从表现形式上有别于我们通常所说的自首，但在实质上，它也是犯罪人犯罪后主动认罪、悔罪、愿意接受国家追诉的一种表现，具有自首的本质属性，并有利于及时发现犯罪，节省司法成本。因此，对于首服者，理应给予与一般自首犯相同的从宽处罚的待遇。亲告罪自首制度的确立，能将法律对犯罪人的利益与对被害人的利益保护相平衡，完善整个自首制度的理论体系。

2、明确规定单位自首制度
现行刑法理论已经为单位自首制度的确定明确了其客观存在性，将其在立法上予以明确规定，才能利于实践。确定单位犯罪自首制度，从侦破案件的角度看，有利于分化瓦解像单位犯罪等群体性的犯罪，促进其投案自首；从单位本身来说，也有利于预防和减少单位犯罪的发生；而更多的司法解释，也能对司法机关在具体执行中提供更多的法律依据。

3、确定自首从宽处罚的认定标准

在法律实务中，对自首的犯罪分子量刑时，应充分考虑其自首时的不同因素与情况。首先。应当考虑犯罪分子自首的动机。这反映出犯罪人的人身危险性程度，是对自首犯从宽处理的一个很重要的因素。其次，应考虑犯罪分子的自首时间。犯罪分子或是因为走投无路而自首，或是在司法机关未发觉其由犯罪事实时而自首等等，不同的自首时间反映出其悔罪的程度与社会危害性程度。再次，犯罪分子的自首方式。自首方式的不同同样反映出其悔罪的程度，对量刑有所影响。最后，对于大多数自首来说，都会适用从宽处理。但是，迫于“严打”压力，民愤难平，犯罪后畏罪潜逃后因走投无路等而自首的，不宜适用从宽处罚。但是这些也都是理论上的关于自首从宽处罚认定标准的学者意见，真正的处罚标准还需立法或以其他方式确定。

4、修正余罪自首的成立条件
现行刑法第67条第2款将准自首的适用主体限定在“被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯”的范围内，一方面，将一些人身自由并未受到剥夺，而仍有“自动投案”条件的犯罪人，如被采取取保候审、监视居住之强制措施的犯罪嫌疑人、被告人以及正在执行管制、罚金或者缓刑的犯罪等人身自由只是受到一定限制的犯罪人，放置在准自首的适用范围之内；另一方面，却将一些人身自由受到限制无法为“自动投案”行为的犯罪人，如被行政拘留、司法拘留或者劳动教养等人身自由受到剥夺的犯罪人排除在准自首的适用范围之外，显然是有所不当的。因为他们的人身自由也未被完全剥夺，仍有“自动投案”的机会，这样理解才符合准自首的立法本意。