摘要：随着两岸人员、经贸等方面交往日益频繁，两岸司法界建立全方位、直接深入的互助关系已是现实所趋。《海峡两岸共同打击犯罪及司法互助协议》（以下简称《协议》）的签订顺应两岸交往的现实需要，然对《协议》进行深入解读和研判及关注协议签订后两岸后续具体行为则更为重要。受政治因素影响，《协议》存在程序繁琐、操作性不强等缺点。下文中，笔者将从加强立法层面建设、促进协助权限下放、完善证据效力补强、推进互助程序简化和实现常态信息共享等五个方面具体阐述如何更好地提高两岸刑事协助调查取证机制的实效性及可操作性。

关键词：海峡两岸　刑事协助调查取证机制　构建



前言



两岸刑事司法互助之协助调查取证问题一直是学界和司法界关注的重点之一。2009年4月26日，海协会会长陈云林与海基会董事长江丙坤在南京签署《海峡两岸共同打击犯罪及司法互助协议》。作为两岸司法互助领域的第一份综合性合作文件，该协议不仅对刑事协助调查取证进入常态化、法制化轨道有着深刻意义，也昭示着司法互助模式多元化的到来。囿于涉台法律问题易受政治因素之影响，而刑事事务又往往具有公权力色彩，《协议》对协助调查取证的规定过于简约且欠缺灵活性，导致在具体操作及解决法律适用冲突等方面缺乏细致的制度性安排。本文拟从《协议》制度框架出发，结合实践中的法律问题，探讨两岸刑事协助调查取证机制该如何构建。



一、刑事协助调查取证的内容



（一）刑事协助调查取证机制建立的现实必然性

调查取证是一种依托现有证据尽可能复原过往案件事实的过程。从这个角度而言，证据即证明案情的手段，对案件事实认定至关重要。

1994年中国公证员协会、海峡两岸关系协会及财团法人海峡交流基金会三方以民间协议方式，就两岸公证书查证问题达成《两岸公证书使用查证协议》，随后又补充《海协关于增加寄送公证书副本种类事函》。上述协议仅规范了两岸民事公证书查证问题，对于刑事证据调查协助机制的阐述丝毫未提及。随着两岸经贸、文化的高频率交流，在一定程度带来跨境犯罪的大量滋生。如2008年发生的以“购车退税”、“电话欠费”形式进行诈骗的系列案件及2010年的特大跨两岸电信诈骗犯罪案件，犯罪分子均为台湾籍人。他们通过网络、通讯进行遥控指挥犯罪，后转账洗钱骗取账款。在上述这类案件中，就涉及到用于诈骗、转账洗钱的账户资金流转资料，犯罪分子通过网络、通讯进行遥控指挥犯罪的信息等大量书证、物证和视听资料的证据调取问题。由此可见，两岸刑事司法调查取证协助机制的建立有着现实的必然性。

（二）《协议》中关于刑事协助调查取证的规定

根据国际刑事司法协助的理论和实践，刑事调查取证的措施包括：查找或者辨认有关人员、调取书证材料、委托询问证人、派员调查取证、解送在押人员出庭作证、搜查、扣押和冻结、远程视频听证、联合侦查、特殊侦查手段等等。《协议》中有关协助调查取证措施的规定在第5条和第8条，具体表述为：“双方同意交换涉及犯罪有关情资，协助缉捕、遣返刑事犯与刑事嫌疑犯，并于必要时合作协查、侦办。”、“双方同意依己方规定相互协助调查取证，包括取得证言及陈述；提供书证、物证及视听数据；确定关系人所在或确认其身份；勘验、鉴定、检查、访视、调查；搜索及扣押等”。这两条规定明确了双方调查取证的内容不仅涵盖传统的联合侦查及庭前、庭审中调取的证人证言、书证、物证、视听资料等七大类证据资料，还就司法实践需要，增设关系人所在与身份的确认、搜索及扣押两项规定。加之《协议》18条对双方通过协助获得的证据资料予以互免证明待遇，一定程度上提高了两岸刑事调查取证的效率，节约了诉讼成本，便于形成合力，有效打击犯罪。《协议》实施以来，两岸联合侦破数百个电信诈骗犯罪集团，抓获犯罪嫌疑人达五千人，涉案金额高达十多亿人民币。两岸审判、检察机关相互委托调查取证、送达文书已经超过两万件。

二、构建刑事协助调查取证机制应把握的原则



两岸刑事协助调查取证是两岸社会融合的一个方面，需要从整个社会环境建设上予以考虑。对于机制建设中应把握哪些原则，学者们可谓见仁见智：有“四原则说”，即一国两制、国际合作、平等互利、条约优先。有“六原则说”，即一国两制、相互尊重、主动协助、程序为主、日常合作和定期会晤相结合。这些见解有其合理性和启迪作用，但依笔者拙见，两岸建立刑事调查取证互助机制应撇开一定的政治因素，注意把握和遵循下述三原则。

（一）惩治犯罪、保障人权为首要原则

任何法律制度从设计到运用都要以实现一定的法律目的为归依。刑事调查取证的目的与刑事诉讼的目的从根本而言是一致的，都是追求刑事手段所要达到的预期结果。概括的说，刑事诉讼的目的有两个：一是惩治犯罪；二是保障人权。两岸建立刑事协助调查取证机制最主要的目的在于维护两岸人民的福祉利益，使跨越两地实施犯罪的犯罪分子得到应有的惩治。因此，该机制的建立无需附加过多的政治因素，搁置意识形态的分歧有利于形成合力共同惩治犯罪活动。

（二）平等协商、相互尊重为基本原则

鉴于当前大陆与台湾的政治现状，两岸刑事协助调查取证模式有别于一般的区际司法协助。内地的刑事诉讼具明显的纠问式职权主义特征，刑事案件主要由公安机关侦查，检察院负责批捕、起诉，法院有一定的调查取证权力。台湾虽然也根植于大陆法系，但因近年来刑事诉讼当事人主义化改革，台湾的刑事诉讼逐步带有英美法色彩，检察官是刑事侦查主体，任何层级的司法警察在侦查犯罪方面都受到检察官的指挥和监督。[3]虽然两岸法律规定存在很大不同，但同属大陆法系的渊源有着可供信赖的法律基础。笔者看来，两岸调查取证协助的有效开展，要在求同存异的基础上平等协商，建立相互信任关系，用尊重彼此的方式来解决技术上的冲突。被请求方司法机关的调查取证行为应得到请求方的充分信任，被请求方在不违背法域内强制性法律规定，且确保人权不受侵犯的前提下，应尽最大努力，以符合请求方有效使用证据的方式提供协助。

（三）注重程序、效率优先为核心原则

注重程序与效率优先一直都是一对相互依存的价值范畴，虽然二者时常处于深沉的张力之中，但这两种价值其实是可以和谐共存的。两岸刑事协助调查取证机制的建立在实体问题比较复杂的情况下，可以避开并不影响大局的争议，更加关注程序方面的合作，通过倡导互利互惠的实际效果来推进两岸调查取证协助的深入开展。当然，有效惩治犯罪、保护人权的另一关键还需要从效率最大化予以考量，这意味着刑事协助调查取证行为是否及时对刑事司法目的的实现极为重要。在案发之时，要迅速反应，尽可能地收集固定证据，缉获犯罪嫌疑人，快速检控、审理很是关键。为此，两地在协助程序方面不仅要简便，而且要迅速、果断，优化人力、物力、财力的配置，提高协助效率。



三、构建海峡两岸刑事调查取证机制面临的困境



《协议》的签订对两岸刑事协助调查取证工作的开展具有里程碑意义，系两岸司法界长期协商和实践的阶段性成果，也是双方关系缓和在法律上的映射。相比《金门协议》而言，《协议》在司法协助的实体内容和程序规范上都更为完善。但不可否认，仍存在诸多因素，对《协议》精神的实现造成障碍。主要有以下三方面：

（一）官方接触步伐慢

迄今为止，刑事司法协助方面，两岸仅有的两个互助协议都是授权民间团体书面签订的。其一为1990年大陆红十字会总会与台湾红十字组织在金门商谈所签订的《金门协议》[4]，解决的是人员遣返问题。其二就是本文提及的《协议》。由此可见，目前两岸进行的刑事协助的渠道主要还是通过民间机构，官方的直接接触可谓是乏善可陈。而刑事调查取证作为一项专业性极强、需要迅速沟通以保证证据效力的工作，具有自身特殊性，伴随着两岸刑事交流的深入开展，这种不完善的沟通方式势必会对两岸协助工作的深层次铺开造成一定的障碍。其次，目前两岸刑事司法协助实践中由于不存在可以共同遵循的操作程序和方法，更多的是依赖执法人员的默契这种缺乏确定性的因素，这显然不利于协助的规范展开。笔者认为，两岸司法机关进行直接沟通，出台一部对办案期限、部门职责、权限、办案程序等方面明确规范的、可供指导的、方便展开具体操作的两岸司法协助法律规范已是时代所趋。

（二）证据制度差异大

台湾刑事诉讼制度吸收了大量英美法系当事人主义的合理因素，形成了自身独具特色且较为完善的刑事证据制度，在证据排除范围上采取严格的证据法则。其2003年修订的《刑事诉讼法》159条第一款中明确规定：“被告之外之人于审判外之言辞或书面陈述，除法律有规定者外，不得作为证据。”即在台湾地区，原则上传闻证据不具有证据能力。其非法证据排除规则既适用于非法言辞证据、自白，也适用于非法扣押的财物。而大陆的《新刑事诉讼法》虽对非法取得的言辞证据采取绝对排除原则，但在对待传闻证据问题上仍未明确规定绝对排除适用。这种证据上的差异对两岸刑事协助调查取证的影响主要在证据采信方面。对同一传闻证据或非法实物证据，台湾法庭有极大可能直接对其予以排除，而大陆则很有可能通过补正、完善予以采信。《协议》18条“双方同意依本协议请求及协助提供之证据资料、司法文书及其它资料，不要求任何形式之证明”。该规定侧重于形式要件审查，对证据是否适格问题并未说明。因此实践中常常会出现请求方请求对方调查取证后，被请求方将证据交予请求方后却得不到认可。笔者认为刑事调查取证活动旨在取得可采信之证据，然两岸在证据适格性标准的差异，极易导致被请求方所协助调取的证据面临着无效的危险，这无疑会对双方今后的合作造成不利影响。

（三）机构职能不对称

大陆公安机关具有独立的刑事侦查权，可采取除逮捕以外的任何强制措施，与检察机关系平行的司法主体。大陆检察官主要侦办贪污贿赂犯罪和国家工作人员的渎职犯罪案件，在刑事诉讼中担任控方，主要就被告犯罪承担举证责任。法官负责中立审判。台湾截然不同，其刑事侦查由检察官主导，检察官是唯一侦查主体，可以自行侦办或指挥、监督司法警察侦办所有刑事犯罪案件，有权决定侦查行为开展与强制手段适用，而司法警察并不拥有强制处分权，仅处于协助侦查地位。两岸司法权配置的不同使得刑事调查取证方面，因案件类型、诉讼程序阶段及调查取证类型的相异，对口联系渠道也随之不同。最常见的协助取证缺陷即是台湾警方通过大陆公安机关取得的证据很可能面临着无效的危险。这里举一个例子，比方说大陆公安机关询问证人制作笔录是法定证据种类之一，但在台湾，因检察官才是刑事犯罪的侦查主体，故台湾地区刑事诉讼法仅肯定在侦查中证人向检察官所作的陈述才有证据证明力。而基于不同法域诉讼文化具有极强的历史延续性和稳定性，一个地区进行诉讼职权的重新配置绝不会因司法互助展开存在障碍就能重新启动。这样就出现了大陆证人在公安机关面前所作陈述在台湾的证据效力认定上非常尴尬的问题。



四、海峡两岸刑事协助调查取证机制的构建



（一）加强立法层面建设

大陆与台湾分属两个不同法域，刑事法律制度差异较大，笔者认为两岸开展调查取证协助工作的途径可以分两步走：第一步，先就刑事诉讼各环节的具体程序操作上达成协议，确定各种刑事法律关系在展开协助中应适用的法律，从而解决目前因法律冲突而导致的“协助不能”现象。第二步，通过加强部门之间的联络、协调，在条件成熟的基础上，加快两岸司法协助立法。如何设计一套两岸都能接受的有效司法协助模式及其具体制度，笔者认为在这方面国外的立法经验可以借鉴：一是美国模式。以宪法规定基本原则、各州自愿参加统一州立法或者单独立法，辅之以示范法的区际司法协助模式。二是英国模式。采取统一法的形式实施有条件的区际司法协助。三是澳大利亚模式。澳大利亚由最高立法机关统一制定有关区际司法协助的立法，来统一各州司法协助行为，州法律不得与中央法律相抵触。考究上述三种模式，笔者倾向于适用澳大利亚模式来设计两岸在司法协助方面的立法。主要原因在于目前两岸的关系处于一个进展时期，相互之间也已通过有关部门开展了一些司法协助的实务工作。且近些年两岸在司法协助方面积累了一定的实践经验且为此制定了有关规定，如:最高人民检察院于1997年4月颁布了《关于检察机关办理司法协助案有关问题的通知》，于1998年12月颁布了《人民检察院实施中华人民共和国刑事诉讼法规则》等。2013年实施的《新刑事诉讼法》虽然未新增刑事司法协助程序一章，但最高人民检察院2012年颁布的《人民检察院刑事诉讼规则》（试行）中对于刑事司法协助做了一般规定。笔者相信这将为下一步在区际刑事司法协助方面的单独立法提供法律基础。

（二）促进协助权限下放

《协议》第3条对联系主体的规定，即“本协议议定事项，由各方主管部门指定之联络人联系实施。必要时经双方同意得指定其它单位进行联系。本协议其它相关事宜，由海峡两岸关系协会与财团法人海峡交流基金会联系”。从大陆检察系统来看，有最高、省、市、县四级检察院，台湾地区设三级检察署，双方进行刑事协助调查取证时，依靠最高人民检察院来与台湾法务部门进行联系，可能会出现因时机、期限短而导致调查取证无果等问题，从而影响案件最终的公正处理。就目前下级检察机关办理的司法协助案件来看，主要存在两个问题:一是拖延办理，时过很久仍未结案;二是办理不规范，取证材料粗糙，效果不理想。笔者认为主要原因在于协助渠道单一，协助权限不下放，案件经过层层转递，使得协助行为的完成往往需要一至两个月，耗时耗力。[8]建议适当扩大地方进行协助调查取证的权限，可以先由最高人民检察院来与台湾法务部门进行磋商，签署协议，进而明确内地省级以上人民检察院直接同台湾地区开展协助调查取证（或授权部分省级院试行）。尤其是福建省，作为地理和经济、文化等方面与台湾联系最为密切的地区，双方存在共同的语言基础。从这点来看，授权福建省司法机关相对独立的刑事协助调查取证权限是有一定现实依据并且是顺应现实需要的。

（三）完善证据效力补强

台湾在刑事诉讼程序上采用的是严格的证据法则，目前对于大陆协助调取的证据资料，在证据适格性方面尚未有妥善的法律管道。原因之一是台湾地区证据制度对司法警察取证的效力层次定位较低，使得大陆公安机关制作的笔录在台湾仅作为传闻证据禁止的例外，容易受到证据能力方面的质疑，存在较大的做“无用功”的风险。其二，法律位阶上，台湾视《协议》等同行政命令，较之台湾的《刑事诉讼法》，效力层次上显然不平行。而大陆对台湾地区协助调取的证据材料，特别是争议较大的言词证据，也存在着如何转化和采信的难题。证据适格性问题是两岸刑事协助调查取证的实质性问题，有效协商变通解决，对两岸刑事调查取证的顺利进展尤为关键。笔者认为在实践中我们可以考虑对调查取证的证据进行完善，增强证据效力。如就大陆公安机关取证在台适用效力层次较低问题，公安机关在讯问犯罪嫌疑人、询问证人时或进行临场搜查、扣押行为时可以及时告知检察机关派员到场，检察官的到场则有利于增强证据效力。同时也不违背检察机关对整个刑事诉讼活动进行监督的职能要求。

（四）推进协助程序的简化

《协议》对司法协助诸多方面进行了安排，但囿于其框架性质，对司法实践中遇到的某些法律问题尚无解决措施。如文书的邮寄送达，大陆采信“收到主义”，台湾则是“发出主义”，这样就导致时间起算点出现差异，有可能影响随之进行的法律程序。[10]目前两岸开展调查取证协助主要是通过书面委托来进行，但书面委托只能就一些简单的证据予以委托，而实践中案件时限、案情变化是经常出现的，如需要提出新的协查请求内容，或修改协查提纲、或寻找新证人等，都会涉及到司法协助的跟进问题。而通过辗转沟通案情或再行补充材料的方式会显得极为繁琐，同时也存在着传达不确定的风险。故笔者认为司法协助跟进请求的提出和执行应视情况简化处理。随着现在科技的发展和保密技术的加强，笔者认为证据信息的交换工作可以直接通过电子邮件形式、MSN等交流工具或带有防黑客侵扰系统的手机直接进行，这样可以将协助工作做在前头。在取证完成后也可以先行通过上述通讯工具实现调查取证的第一时间反馈。如遇到基于同一案件二次提出跟进请求的，则视为原司法互助请求修改，只须出具一份函件，通过窗口传真即可，原件则通过邮寄方式后补。

（五）实现常态信息共享

当前刑事调查取证工作的主要方向还是“信息引导”模式，因此加强信息的交流与反馈极为重要。不同的执法区域之间堵截漏洞的有效办法是及时进行信息的互通。笔者认为可以在福建厦门和台湾金门分别设立两岸刑事案件协查办事处，全权处理两岸刑事案件调查取证协助事宜，并配套专门机构定期会晤，信息定期交换，议题组织探讨机制，如结合两岸检察官的互访和业务交流，或通过建立两岸信息资料库，输入信息、进行研究、处理利用，形成信息技术平台，以情况和信息通报的形式提供给双方，实现信息收集标准化，公布常态化，使两岸在刑事协助调查取证工作的联络更具有针对性和时效性。



结语



从文本意义而言，《协议》的签订极大推动了两岸司法互助的发展，增进两岸民众对相互间法律的了解和互信，加快两岸从理论到实务层面的沟通交流，为两岸司法互助尤其是刑事协助调查取证工作的开展创造了一个崭新局面。然而协议内容的实现还存在诸多阻却因素，两岸应珍惜机遇、平等协商、相互尊重、形成密切合作，促成两岸司法互助制度化与法律化的实现。我们有理由相信，海峡两岸人民将共同翻开刑事司法互助新的篇章。