德化县人民检察院　陈琼梅

　

内容摘要：为解决犯罪嫌疑人、被告人潜逃或者死亡后违法所得追缴面临的困境，刑事诉讼法增设了犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收程序（以下简称违法所得没收程序），这是此次刑事诉讼法修改的亮点之一。违法所得没收程序是一项特别程序，该程序的适用在司法实践中尚有一些问题需要厘清，本文就该程序适用范围、“逃匿”情形认定、审判过程中如何启动、没收对象确定以及违法所得证明标准等问题进行初步探讨，与大家商榷。

关键词：违法所得　　没收程序　　问题探析

一、违法所得没收程序适用的案件范围问题　

关于违法所得没收程序适用的案件范围，在《新刑事诉讼法理解与适用》和《〈人民检察院刑事诉讼规则（试行）〉理解与适用》中表述不一致。《新刑事诉讼法理解与适用》中提出，关于没收程序的适用范围，应当满足以下四项条件：一是案件类型为贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪等重大犯罪案件；二是犯罪嫌疑人、被告人死亡或者逃匿被通缉一年后不能到案；三是案件经公安机关、国家安全机关或者检察机关侦查、收集到了能够证明所得或财产为违法或涉案的相关证据材料；四是涉案财物是依照刑法规定应当追缴的违法所得或其他涉案财产。而《〈人民检察院刑事诉讼规则（试行）〉理解与适用》中提出，违法所得没收程序的案件范围：对于犯罪嫌疑人、被告人死亡的，其案件范围不受限制；对于犯罪嫌疑人、被告人逃匿的，其案件范围仅限于贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪等重大犯罪案件。

笔者认为，不论是“逃匿”型还是“死亡”型，违法所得没收程序只适用于贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪等重大犯罪案件，其他犯罪案件不适用没收程序。理由：首先，违法所得没收程序是一个特别程序，且没收程序案件只能由中级人民法院进行审理，结合立法背景、立法目的、立法精神及所列举犯罪的性质、特征来看，适用该程序的案件必须是犯罪性质极为严重的案件。其次，刑事诉讼法第173条对犯罪嫌疑人死亡案件违法所得的处理规定了相应的处理程序，即对犯罪嫌疑人有刑法第15条规定情形之一的，人民检察院应当作出不起诉决定，认为对被不起诉人需要没收违法所得的，应当提出检察意见，移送有关主管机关处理。该条款属于一般规定，而没收程序是特别规定，根据我国法律适用的原则，除符合特别规定外均适用一般规定，因此，对于犯罪嫌疑人、被告人死亡的一般案件应当适用刑事诉讼法第173条规定。

在界定“贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪等重大犯罪案件”的具体范围上，也存在一定的认识分歧，需要加以明确：

1、“贪污贿赂犯罪”的界定。是否刑法分则第八章“贪污贿赂犯罪”规定的所有犯罪都可以适用没收程序？一种意见认为，违法所得没收程序中的“贪污贿赂犯罪”仅指贪污罪、受贿罪、行贿罪等贿赂犯罪，不包括挪用公款罪、私分国有资产罪、私分罚没财物罪等犯罪案件。另一种意见认为，违法所得没收程序中的“贪污贿赂犯罪”是指刑法分则第八章规定的贪污贿赂犯罪及其他章中明确规定依照第八章相关条文定罪处罚的犯罪案件。笔者认为，此次刑事诉讼法修改，对违法所得设置独立的没收程序，旨在加大对腐败犯罪、恐怖活动犯罪等重大犯罪的打击力度，不让犯罪嫌疑人、被告人占有因违法犯罪而获得的经济利益，及时挽回国家经济损失，彰显我国打击恐怖活动犯罪和反腐败的决心。挪用公款、私分国有资产、私分罚没财物等犯罪也是利用职便侵犯国家财产所有权的犯罪，有时违法所得财产数额非常巨大，如果不适用没收程序，可能让犯罪嫌疑人、被告人及其家属在经济上占便宜。因此，该程序中的“贪污贿赂犯罪”包括刑法分则第八章规定的贪污贿赂犯罪及其他章中明确规定依照第八章相关条文定罪处罚的犯罪案件更符合立法的本意。

2、对“等”的理解。作为国家刑事司法的一部分，没收程序的启动需要符合谦抑性的要求，且没收程序是新设置的特别程序，尚无实践经验，这范围不宜放得太宽。但从我国法律条文表述方式看，“等”一般都是指列举未尽，给司法实践留下应对实际情况的空间。因此，从立法本意看，除重大的贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪外，其他与之在性质、类型或者危害程度上相同或者相似的犯罪案件也可适用没收程序。至于哪些犯罪可以适用则有待于两高作出司法解释。笔者认为，当前被国际社会共同打击的犯罪，如毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、洗钱犯罪、走私犯罪、金融诈骗犯罪都直接或间接以违法所得作为犯罪目的，或以财富作为犯罪的物质基础，社会危害性较严重，涉及的犯罪金额一般都较大，将其纳入违法所得没收程序的适用范围并不违背谦抑性的要求，且通过没收程序不但有利于及时挽回经济损失，还可以消除犯罪预期利益或者削弱继续犯罪能力，更体现了该程序的制度功能。

3、对“重大”的理解。从条文可以看出，只有贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪等“重大犯罪案件”，才能适用没收程序。这说明并非所有贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪，不论犯罪情节轻重、需要没收的财产数额大小，均可启动没收程序，而是有一定“度”的要求。何谓“重大”，应从案件性质严重程度和违法所得金额大小两个方面来综合考量，这不仅是由没收程序的特殊性决定的，还因为立法也有功利方面的考虑，如果犯罪情节轻微或违法所得数额很小，启动该程序便失去了应有之义。至于“重大”的标准则有待两高出台司法解释予以统一和明确，笔者认为在制定标准时应将违法所得数额和案件的情节同时纳入考虑范畴，除在违法所得的数额上设置一个相对明确的标准外，可将犯罪嫌疑人、被告人可能被判处十年有期徒刑以上刑罚或者案件在全国或者全省、全市（地级市）范围内有较大影响等情形作为“重大”标准的内容。　

二、“逃匿”情形的认定问题

刑事诉讼法第280条规定的“逃匿”是指潜逃还是潜逃后下落不明？有意见认为 “逃匿”应当是指犯罪嫌疑人、被告人潜逃后隐藏在境内外某处，下落不明，司法机关无法查找或经查找未能获知其下落、无法将其缉捕归案的情形；不包括潜逃、司法机关通过技侦等手段已获取其下落，由于客观原因未能抓捕到案的情形，否则表述为“潜逃”更为确切。笔者认为这里的“逃匿”应当是针对犯罪嫌疑人、被告人而言，是指其潜逃后隐匿行踪，而非针对司法机关是否获知其下落而言。

近年的司法实践中，贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪等重大犯罪嫌疑人、被告人潜逃境外的现象时有发生，这些潜逃境外的犯罪嫌疑人、被告人所犯罪行往往比较重大，违法所得金额几乎都很巨大，有的甚至上千万、上亿，而且很多是携款潜逃或者事前将财产转移到境外，如果不能及时追回这些赃款赃物，可能被其挥霍贻尽，导致国家经济损失不能及时挽回甚至扩大。虽然我国司法机关通过国际司法协助途径开展境外追逃追赃工作，多数已获知潜逃的犯罪嫌疑人、被告人的行踪和居住地，而且当前美国、新家坡等多数国家法律明确规定：外国法院作出的已生效的涉及没收转移到该国的赃款赃物的判决、裁定，可得到承认并可通过司法协助途径给予执行。但由于我国原刑事诉讼法规定，案件未结的，涉案财物无法作出处理，我们无法提供相关的法律文书请求司法协助，使这些犯罪嫌疑人、被告人不能及时引渡、遣返或者移交给我国，有的甚至一拖几年，使得境外追赃工作困境无法突破。此次立法，增设该项诉讼制度主要是针对犯罪嫌疑人、被告人潜逃境外，特别是携款潜逃或者事前将财产转移到境外的情形，旨在通过没收程序挽回国家经济损失，并使嫌疑人失去潜逃在外赖以生存的物质条件、促使其投案。

因此，笔者认为，对该条款中“逃匿”的理解，应该结合立法本意，理解为犯罪嫌疑人、被告人实施了“潜逃”的行为，而非必须具备“潜逃且下落不明”，不仅包括犯罪嫌疑人、被告人潜逃，司法机关在对其通缉后一年内，通过各种侦查手段未能获知其下落、无法追捕到案的情形，还应包括潜逃后，司法机关通过技术侦查等手段已知悉其下落，但由于种种客观原因在通缉一年后仍未能缉捕到案的情形。当然，鉴于“逃匿”理解可能存在歧义，将给司法实践造成困惑，有待于两高出台司法解释，对刑事诉讼法第280条规定的“逃匿”含义及情形作出明确的界定，以适应工作实际的需要。

三、没收对象的界定问题

根据刑事诉讼法280条规定，没收程序的对象包括两类：一是违法所得，二是其他涉案财产。“其他涉案财产”指与犯罪有关的款物、供犯罪所用的款物、作案工具以及违禁品等，这点没有争议，但对“违法所得”，有意见认为应指违法犯罪活动所直接获取的财物，也有意见认为应包括犯罪嫌疑人、被告人通过实施犯罪活动直接或者间接取得的所有财产。

关于违法所得的概念，现行法律、法规及司法解释均没有作出明确规定，鉴于适用没收程序直接影响公民合法财产的保护和法律责任的承担，因此有必要对此加以界定。笔者认为没收程序的客体是以“所得”为核心——强调的是“得”，应包括财产增值的结果。目前虽无关于违法所得的明确规定，但根据《联合国反腐败公约》的有关规定，犯罪所得系指通过实施犯罪而直接或间接产生或者获得的任何财产；我国刑法第64条规定的没收范围也间接说明“违法所得”应指因实施犯罪活动而取得的一切财物。因此，从理论上讲，没收的对象不仅包括违法犯罪直接获得的财物和其他涉案财产，还应包括产生的天然孳息、法定孳息以及利用该财产经营所获得的财产性利益，即犯罪嫌疑人、被告人通过实施违法犯罪活动直接或者间接取得的一切财产。

在司法实践中，犯罪嫌疑人、被告人通过违法犯罪活动直接取得的财产去向可能存在以下几种情形：一是将违法所得的财物用于个人挥霍；二是携带赃款潜逃；三是将违法所得用于家庭日常生活开支等。经调查其名下有财产，但并非违法犯罪活动直接获取的，如实施违法犯罪活动之前拥有的财产或用合法来源的钱款购买的房产等，这些财产能否认定为违法犯罪活动间接取得的财产？能否作为没收的对象？笔者认为，正是由于有了这些违法犯罪活动直接取得的财产可供挥霍使用，犯罪嫌疑人、被告人才能够购置或拥有现有的这些财产，这些财物虽然表面上是来源合法，但其实质是违法犯罪活动的“替代利益”，属于违法犯罪活动间接所得，可以作为没收的对象。

四、审判阶段没收程序的启动问题

司法实践中，被告人可能在审判阶段逃匿或死亡，此类案件如符合没收程序条件要如何启动？一种意见认为在审理普通程序案件过程中，被告人逃匿或死亡，如果符合没收程序条件的，人民法院不能直接作出没收违法所得的裁定，应当裁定中止或终止审理，由人民检察院另行提出申请。另一种意见认为，此时应当具体情况具体分析，如案件尚未开庭审理的，应当裁定对被告人中止或终止审理，由人民检察院另行提出申请；如案件经过开庭审理，事实清楚，证据确实充分，已经可以依法认定属于应当追缴的财产的，可以同时裁定予以没收，没必要另行启动违法所得没收程序。笔者认为，根据修改后刑事诉讼法第280条的规定，没收违法所得必须人民检察院提出申请。那么，不论案件是否已开庭审理，都应当由人民检察院另行提出申请，而且，如果是中级人民法院审理的案件，应由提起公诉的人民检察院另行提出申请，如果是基层人民法院审理的案件，则应当由基层人民检察院按照程序报上一级人民检察院，由上一级人民检察院启动没收程序，向其同级人民法院提出申请。理由：一是根据刑事诉讼法规定，没收违法所得案件由中级人民法院管辖，基层人民法院没有管辖权；二是《人民检察院刑事诉讼规则》规定没收违法所得申请应由地市级人民检察院提出，基层人民检察院没有申请权；三是没收违法所得程序是特别程序，不同于简易程序与普通程序的关系，不能在审理过程中直接互相转换。

五、“违法所得”的证明标准问题

　 刑事诉讼法第280条第3款规定：没收违法所得的申请应当提供与犯罪事实、违法所得相关的证据材料。《刑事诉讼规则（试行）》第535条规定，人民法院对没收违法所得的申请进行审理，人民检察院应当承担举证责任。这里涉及到“违法所得”的证明标准问题，在犯罪嫌疑人、被告人死亡或者长期潜逃的情况下，涉案款物的去向往往在事实上很难满足事实清楚、证据确实充分的要求。从国际社会的通行做法来看，这里的证明标准可以遵循盖然性原则，即各种证据的证明力足以使法官相信该项财产存在与犯罪相关的盖然性，且这种盖然性达到优势证明力，就可以作出没收该笔财产的裁判。笔者认为，违法所得没收程序是区别于普通刑事程序的特殊程序，只对涉案财产作出处理，证明标准不宜限制得过于严格，无须像对被告人定罪一样、以“综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑”的刑事审判证据证明标准的要求那样严格，可以依照国际通行做法，只要提供申请没收的财产与违法犯罪活动之间存在实质性联系的证据满足“优势证据”的证明标准即可。