永春县人民检察院 李新鹏



【摘要】2012年3月14日，全国人大会议表决通过了《全国人民代表大会关于修改<中华人民共和国刑事诉讼法>的决定》（以下简称《决定》），其中关于强制措施、辩护制度、非法证据排除等方面内容的修改与检察机关侦查监督部门的工作职能密切相关，相关条款的修改健全了审查逮捕的工作机制，增加侦查活动监督的工作内容，提高了证据审查判断的工作要求。


【关键词】刑诉法修改 侦查监督 挑战 对策



一、《刑事诉讼法》修改带来的主要变化

（一）细化批准逮捕条件

《决定》第27条吸收了过往司法实践中积极探索的有益经验，以立法的形式细化了逮捕措施的适用条件，使之更具可操作性和科学性，有效地避免逮捕措施的适用不当，在促进检察机关公正执法的同时，亦保障了犯罪嫌疑人的人权。1、采取例举的方式明确具有以下五种情形的犯罪嫌疑人具有社会危害性，有逮捕必要，即可能实施新的犯罪的；有危害国家安全、公共安全或者社会秩序的现实危险的；可能毁灭、伪造、隐匿证据，干扰证人作证或者串供的；可能对被害人、举报人、控告人实施打击报复的；企图自杀或者逃跑的；2、明确规定可能判处十年有期徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人以及可能判处徒刑以上刑罚，曾经故意犯罪或者身份不明的犯罪嫌疑人，应当予以逮捕；3、明确规定被取保候审、监视居住的犯罪嫌疑人违反取保候审、监视居住规定且情节严重的，可以予以逮捕。

（二）转变审查逮捕方式

审查逮捕工作具有与其他侦查监督工作职能所不同的特性，即司法性。然而，在司法实践中，由于办案期限较短、人案矛盾突出、犯罪嫌疑人辩护能力的欠缺以及侦查机关报捕时不重视对逮捕必要性证据的收集与提供等情况的大量存在，使得审查逮捕工作的方式明显具有了类似行政审批的特性，这种审查逮捕方式显然与审查逮捕工作的本质要求背道而驰。《决定》关于辩护制度等方面内容的完善和修改，为检察人员及时转变观念，将审查逮捕方式由类似行政审批式审查向司法式审查转变提供了良好契机，主要体现在以下两个方面：

首先，明确审查批捕阶段应当讯问犯罪嫌疑人，为犯罪嫌疑人行使辩护权提供保障。一方面，检察机关作为侦查活动的监督机关，其地位决定了对于审查逮捕工作必然是带有司法性质的实质审查，而非采用书面审查方式的形式审查；另一方面，侦查机关作为批准逮捕要求的提出方，其提供的必然是证明犯罪嫌疑人有罪、罪重的证据材料。因此，检察机关在办理审查逮捕案件时，若要做到客观、公正的居中裁决，则必须直接讯问犯罪嫌疑人听取其辩解。

其次，明确侦查阶段律师具有辩护人资格，为律师行使辩护权提供保障。现行《刑事诉讼法》虽然没有剥夺犯罪嫌疑人在侦查阶段的辩护权，但是却并未赋予律师辩护人的法律地位，只是允许其作为案外人为犯罪嫌疑人提供法律帮助。这就使得律师在侦查阶段无法完全参与到刑事诉讼活动中，从而阻碍辩护权的充分行使，同时也造成了侦查机关与犯罪嫌疑人之间就是否有逮捕必要的立场观点在客观形式上不具有显著的对抗性。《决定》将侦查阶段的律师身份由案外人（即提供法律帮助的人）转变为诉讼参与人（即辩护人），明确规定检察机关在办理审查逮捕案件时应当听取辩护律师的意见，使侦查机关与辩护律师之间就是否需要对犯罪嫌疑人使用逮捕措施的意见具有直接的对抗性。

（三）强化捕后监督职能

由于逮捕后侦查活动的深入展开，案件事实和证据在捕后均有可能发生变化，犯罪嫌疑人是否符合继续羁押的条件也会随之发生变化，故有必要赋于检察机关对捕后羁押必要性予以审查监督的职能。《决定》针对检察机关捕后监督职能增加了一个条款，即“犯罪嫌疑人、被害人被逮捕后，人民检察院仍应当对羁押的必要性进行审查。对不需要继续羁押的，应当建议予以释放或者变更强制措施。有关机关应当在十日以内将处理情况通知人民检察院”，这一新增条款起到了进一步强化检察机关捕后监督职能的作用。一方面，以立法的形式明确赋于了检察机关捕后监督的职能，且该职能的行使具有主动性和同步性的特点，可以避免以往捕后监督流于形式的情况；另一方面，对于羁押必要性的审查实质是对逮捕必要性审查的延续，强化检察机关对羁押措施的监督力度，对于有效降低羁押率，防止违法超期羁押，切实保障犯罪嫌疑人的合法权益具有十分重要的意义。

（四）非法证据排除规则的确立与适用


证据具有“客观性、合法性、关联性”的特征，其中 “合法性”指的是证据的形式、收集、保存以及适用必须符合法律的规定。然而，并非所有不符合“合法性”要求的证据均是非法证据,判断是否属于非法证据应当以是否侵害公民基本权利为标准。由于现行《刑事诉讼法》对“合法性”这一证据的重要属性并未予以确认，关于证据“合法性”的审查更无从谈及，这势必给司法实践带来诸多困惑。对此，《决定》首次明确了“非法证据排除规则”的法律地位，并在对其适用作出程序审查优先、举证责任倒置以及有疑一律推定为非法证据的原则性规定。

二、侦监工作在《刑事诉讼法》修改后面临的四大挑战

（一）无罪、罪疑、无逮捕必要证据增多，证据审核困难增大，审查逮捕难度增强

新修改《刑事诉讼法》改变了律师原先在侦查阶段徒具形式的地位，使审查逮捕证据种类向横向扩展、纵向深入。除了侦查机关提供的有罪、罪重证据，侦监部门能够通过律师提供的犯罪嫌疑人无罪、罪疑证据，更为全面、细致、深入掌握案件真实情况。同时，侦监部门还可以根据律师提供的犯罪嫌疑人系自首、初犯、悔罪态度较好、表现一贯良好等人身危险性较弱的证据，全面、科学对犯罪嫌疑人的逮捕必要性进行判断。

然而，无罪、罪疑、无逮捕必要证据的增多，增加了承办人员证据判断的难度和强度。司法实践活动中，要求承办人员在有限的审查逮捕期限内，对大量各式各样的证据进行全面、充分、细致的调查核实，在时间上显得较为仓促，在效果上显得不切实际。同时，结合多种证据对犯罪嫌疑人人身危险性的种种判断，显得愈加复杂且充满争议，逮捕决定的做出愈加显得困难。

（二）证据的不稳定性增加了审查批捕的诉讼风险，可能出现不捕案件、捕后不作为犯罪处理案件的数量上升

审查逮捕工作具有审查时限短、证据相对不充分、逮捕措施的严厉性等特点。律师介入会见与取证使犯罪证据不稳定的趋势增大，导致侦监部门适用逮捕措施的风险增大，可能会出现不捕案件、捕后不诉、撤案等不作犯罪处理案件数量增多的情形。

1、犯罪嫌疑人口供不稳定性增强，审查批捕时及捕后变供现象增多。由于律师的介入，犯罪侦查模式由封闭转为相对开放，犯罪嫌疑人由孤立无援到可以接受律师的法律帮助，这必将强化犯罪嫌疑人的对抗心理，影响到侦查讯问策略的实施，犯罪嫌疑人供述将趋于不稳定和反复。

犯罪嫌疑人翻供、改变供述的情形必将体现在公安机关报捕的材料中。审查批捕承办人员在提审犯罪嫌疑人时，当场翻供、拒不承认供述的情形也会趋于增多。承办人员辨析证据，对证据认定取舍工作量增多难度也随之增大。对于那些对犯罪嫌疑人口供依赖程度较大的自侦案件、需要犯罪嫌疑人相互指证的团伙犯罪、共同犯罪案件的认定上，审查逮捕人员无疑会面临较大心理压力。

2、缺陷证据进一步完善的不确定性加大。缺陷证据是指因侦查取证不到位如讯问重点、方向不明确而取得的证据。缺陷证据因具有一定的模糊性弱化了对犯罪指控的证明力。证据材料“不过关”为案件质量埋下了隐患。而证据的时效性使得有些证据错过时机以后很难补充，律师介入以后，缺陷证据的补足与完善更增添了变数，其进一步完善的不确定性加大，影响捕后起诉和法院判决。

3、律师介入早期侦查阶段发现侦查违法对审查逮捕判断的影响。对律师介入早期侦查阶段发现的侦查违法行为会弱化侦查机关通过违法行为取得证据的证明效力。侦查监督部门经调查核实后对非法证据的核实及排除后，侦查机关移送的证据材料能否达到批准逮捕的法定标准，将会影响到承办人员是否做出逮捕的决定。

由于审查批捕的时间短暂性，审查批捕人员客观上不可能作进一步的调查，在面临无罪证据、存疑证据增多时，审查批捕承办人员将面临捕或不捕的艰难决择。

（三）律师发现侦查活动违法情形增多，侦查活动监督渠道拓宽，旧有监督模式面临挑战

旧有侦监部门办案模式极具封闭性，使侦监部门发现侦查活动违法情形的途径局限在“犯罪嫌疑人控诉和案卷审查”。但侦监部门和犯罪嫌疑人之间缺乏良好的互信关系，即使侦查机关刑讯逼供或者以威胁、引诱、欺骗的方法取得口供，犯罪嫌疑人也只能讳莫如深。另外，警、检相互间天然的合作关系，决定了侦监部门即使在案卷审查活动中发现侦查活动有违法情形，一般也只是口头通知改正，最多以书面形式提出纠正意见，发出《纠正违法通知书》的则屈指可数。

伴随律师会见权和调查取证权的便利化、人性化和有效化，侦查活动监督渠道得以不断拓宽，侦监部门发现侦查活动违法情形几率大为增加。律师作为犯罪嫌疑人的诉讼代理人，代表的是犯罪嫌疑人的利益，与侦查机关、检察机关没有直接的利害关系，对侦查活动的监督更加主动、积极、有效。律师通过更早介入刑事诉讼、会见犯罪嫌疑人、调查取证，及时了解、查证侦查机关是否存在刑讯逼供和诱供、骗供的情形，收集的物证、书证、视听资料是否符合证据要求，勘验、检查、鉴定是否符合法定的程序。这给侦监部门旧有“重配合、轻监督”侦查活动监督模式带来机遇，提出挑战。

（四）“逮捕必要性”的证明要求提高，搜集证据增多，工作量加大

逮捕必要性证明机制，是指侦查机关在提请逮捕犯罪嫌疑人时，不仅要在提请逮捕意见书中有逮捕必要性的情况说明，还要提供证明犯罪嫌疑人有逮捕必要性的证据材料，同时检察机关在审查逮捕犯罪嫌疑人时要对逮捕必要性进行论证。首先，虽然新刑诉法第十七条规定，具有“可能毁灭、伪造证据、干扰证人作证或者串供；可能自杀或逃跑”等六种情形之一的，即为有逮捕必要。但是如何把握这六种“可能”，实践中缺乏统一的证明标准。虽然近年来高检院相继出台了一些有关慎用逮捕措施的规定，比如2011年制定的《人民检察院审查逮捕质量标准》，其中第五条和第六条细化了有逮捕必要的七种情形及无逮捕必要的八种情形，但这些规定仅由检察机关一家制定，效力有限，且内容仍较为原则和笼统，操作性较为欠缺。其次，由于缺乏逮捕必要性的证明机制，导致了对逮捕必要性证据的选择性适用。在适用无逮捕必要不捕案件时,举出大量的证据证实无逮捕必要。例如证实自首、立功、退赃后获得被害人原谅、怀孕、重大疾病等相关证据。但在逮捕的案件中,一般是一带而过，不列出证据来证明有逮捕必要。提请逮捕的机关提出有逮捕必要缺乏客观性，审查机关提出来亦觉得缺乏权威性，使逮捕必要性沦为一种主观臆断。最后，没有将品格考察等内容纳入证明机制中，导致对人身危险性的判断缺乏依据。

三、《刑事诉讼法》修改后加强侦监工作的四大对策

（一）科学合理用好“非法证据排除规则”和“优势证据确认规则”

从某种意义上说，诉讼的过程实际上就是证据的收集、审查、判断和运用的过程。虽然证据确认的决定权属于法官而非检察人员，但是审查逮捕阶段对证据的分析、判断，却又是至关重要的一环。律师法修改之后，侦监部门需要对大量更为复杂的证据材料进行筛选，排除非法证据，确认优势证据，做出逮捕决定。但非法证据的排除，优势证据的确认，是有一定的规则约束。

“非法证据排除规则”的根本目的并非仅是对非法证据证明力和证据能力的否定，更多在于对司法机关取证行为的规范，公平正义刑罚价值理念的彰显。因而，看似简单的“非法证据排除规则”，在实践中合理地运用却着实复杂。犯罪嫌疑人罪行的社会危害程度，广大社会公众传统“善有善报、恶有恶报”的刑罚报应观，现今不断蓬勃发展的“人权保障观”，以及侦查机关现有的侦查力量、侦查技术，这些都是我们运用“非法证据排除规则”时所必须审慎考量的因素。

言辞证据在律师介入后显得愈加不稳定，而“优势证据确认规则”中规定最为详尽的也是优势言词证据的确认规则。基于实践，优势言词证据一是要能相互印证，与其他物证、书证、言词证据等证据相互印证一致的，法律效力更强；二是要完整，内容包含起因、经过、结果整个事实经过的，证明力更优；三是要详尽，能够细致描述犯罪细节，特别是与犯罪嫌疑人有直接联系的某些特定细节，可信度更高；四是要符合常识和逻辑，符合一般生活常识和自然思维逻辑过程的，说服力更大；五是要稳定，多次供（陈）述内容基本一致的，真实性更强。与此同时，供（陈）述主体可能比犯罪嫌疑人供述和辩解、被害人陈述以及证人证言的内容更为引人注目。虽然我们不能将主体的可靠性与内容的真实性、可信度直接划等号，但主体的品格，以及是否有前科劣迹，对言词证据优势大小的判断绝非无足轻重。

（二）契合刑事诉讼发展趋势，构建“捕前听取律师意见”制度，深化“捕后引导取证”制度

现代刑事诉讼的发展趋势是不断制约公权，更大限度地保障犯罪嫌疑人的权益。律师作为犯罪嫌疑人的诉讼代理人，与检察机关有着不同的利益纽带和利益诉求，但加强双方的交流与合作是时代发展的必然趋势，也是准确、有效惩治犯罪的必然选择。

侦监部门应该契合实践发展的新需要，化“被动”为“主动”，积极构建“捕前听取律师意见”制度。“捕前听取律师意见”制度应该遵循“公平对待”的原则，对证据一视同仁，不能因为证据提交主体的不同而区别对待。应该全面、细致规定听取律师意见的时间、程序、处理等方面内容，保证律师提交的能够证明犯罪嫌疑人无罪、罪疑、无逮捕必要证据得到审慎审查。审查逮捕工作的时效性，还要求保证侦监部门能够在第一时间联系到律师，与律师保持顺畅的交流和沟通。否则，一切制度性的规定在实践中只会形同虚设。

为有效惩治犯罪，减少因言辞证据发生变化而导致的不诉、撤案现象，侦监部门应着力强化“捕后引导取证”制度。即侦监部门应该摒弃以往“一捕了之”的做法，强化侦查机关捕后继续补充取证的意识。这一方面有利于纠正侦查机关过分倚重犯罪嫌疑人供述的传统做法，以积极应对犯罪嫌疑人变供、翻供情况；另一方面有利于确保犯罪嫌疑人口供的客观真实性，确保不枉不纵。侦监部门在对每件疑难、复杂案件决定逮捕的同时，应保持与侦查机关良好的沟通、合作关系。双方应该围绕案件本身存在的缺陷以及捕后可能出现的证据漏洞，确定侦查重点、取证内容、方式，使双方在案件证明标准、法律适用上达成共识。并且，侦监部门应该适时向公安人员询问证据的补充情况，了解捕后案件的诉讼进展情况，保证诉前所需补充证据及时、有效提供。同时，对于在审查逮捕阶段排除的非法证据，可以建议侦查机关重新合法取证，使非法证据合法化；也可以将非法证据作为发现和收集其他定案证据的“证据线索”，另行收集其他相关证据。

（三）创建“配合、监督并重”的侦查活动监督调查、处理机制

侦查活动监督权，是法律赋予检察机关对侦查活动进行监督和制约的一项重要职能。但在司法实践活动中，检察机关侦查活动监督主体地位未能有效确立，监督工作流于形式，监督意愿不强、力量薄弱、渠道狭窄、手段不力。现今，检、警之间的关系由于律师的强力介入，产生了从“重配合轻监督”向“配合、监督并重”理性回归的新机遇。由此，侦监部门应该致力于创建 “配合、监督并重”的侦查活动监督调查、处理机制，以契合实践发展的新需要。

侦监部门对于律师依法反映的侦查活动违法情形，认为有必要的，应予以调查核实。侦查活动监督的调查应该遵循“配合、监督并重，惩治犯罪、人权保障兼顾”两原则，既要讲究时机，还要讲究方法。调查不仅要能及时纠正侦查活动违法行为，依法保障犯罪嫌疑人的合法权益；还要能确保侦查活动正常进行，及时、有效地惩治犯罪。调查不仅要询问相关人证，查询、调取相关证据材料，还应与被调查单位或个人见面，听取其陈述和申辩。

侦查活动监督的处理在打击诬告陷害、尊重侦查权依法行使的同时，应该着力改变监督手段不力，缺乏明确法律后果，监督虚设的不利格局。侦查活动监督的处理应视不同情况，分别做出不同处理意见。对于律师错误控告的，应向其指出错误、说明事实；对于诬告陷害的，应依法查证，追究责任。对于侦查机关情节较轻的违法情形，直接口头通知，加以纠正；对于情节较重的违法情形，应该发出《纠正违法通知书》，督促纠正；对于构成犯罪的，应移交有关部门立案查处。并且，假若检察机关提出的纠正意见不被接受的，可通过其上级公安机关督促纠正，也可以向政法委、纪委通报情况，并提交处理建议。

（四）建立和完善“逮捕必要性”证明制度

如果犯罪嫌疑人不影响诉讼正常进行、不妨碍侦查、不产生新的社会危害，就没有逮捕必要。我国刑事诉讼法关于逮捕必要性的规定在打击犯罪、保护人民中起到重大作用，我们应该结合实际建立和完善逮捕必要性证明制度，综合考虑各种法律及社会因素，做好与侦查机关的联系，建议侦查机关在提请逮捕意见书中写出有逮捕必要的分析说明，保证公安、检察机关在执法中落实宽严相济刑事司法政策的统一性。因此，应当在现有规定的基础上对“逮捕必要性”证明制度进行归纳整理并逐步修正、充实和完善，使这一制度程序化、规范化、法律化。